借地上の建物が共有になっていて、その敷地の借地権も共有の場合があります（契約の地位の共有なので、正確には「準共有」と言います）。
この共有持分を、共有者どおしで譲渡する場合があります。このような場合にも、地主の承諾が必要なのでしょうか。無断で譲渡した場合、解除されるのでしょうか。
また、離婚に伴う財産分与として、夫が単独で所有していた借地上の建物を、妻に譲渡する場合があります。このような場合、財産分与前から妻は実質的には借地権の共有者とみなすことができる、ということで、持分譲渡と同じように、地主の承諾を取らなくても解除されない場合があります。
ここでは、離婚の財産分与を含めて、借地の持分譲渡と地主の承諾について、弁護士が解説します。ご相談もどうぞ。
【目次】
１．借地権の準共有と持分とは
２．借地の持分の譲渡
(1) 共有者間の持分の譲渡
(2) 第三者に共有持分を譲渡する
(3) 共有借地の分割
３．離婚の財産分与
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１．借地権の準共有と持分とは
相続の場合でお話すると分かりやすいと思うので、相続の例でお話します。
Ａさんが、地主と借地契約を結び、借地の上に家を所有していたとします。この時点では、借地権者も建物の所有者も１人です。
そして、Ａさんが亡くなり、Ａさんの妻Ｂさんと、２人の子ＣとＤが相続したとします。遺言がない場合は、遺産分割が終わるまでは、建物は、Ｂさん１／２、Ｃ、Ｄがそれぞれ１／４の持分で共有することになります。借地はどうなるかと言うと、地主との借地契約は、一個の契約なのですが、契約上の借主（借地権者）の地位は、Ｂさん１／２、Ｃ、Ｄがそれぞれ１／４の持分で準共有していることになります。この１／２や１／４の借地権者の地位は、それぞれ譲渡できることになっています（地主の承諾が必要かどうかはともかくとして）。
単純な例で相続を例にしましたが、相続以外の場合でも、このような借地の共有になる場合があります。例えば、最初は夫の単独名義だった借地を、建物を建て替える時に融資の都合などで建物の名義を夫、妻、子の共有名義にした上で、借地も建物と同じ持分になるように持分を妻と子に譲渡して共有する場合です。この場合、地主の承諾が必要です。(*1)
ここでは、このような借地の持分を譲渡するときに、地主の承諾が必要かどうか、また、無断で譲渡した場合に解除されるのかどうかのお話をします。(*2)
(*1) 借地の持分を分けて譲渡する場合の他、借地権者は夫１人のままにして、妻と子に借地権を転貸する場合もあります。こちらも地主の承諾が必要です。譲渡なのか転貸なのかは、地主の承諾の内容によります。（▲本文に戻る）
(*2)上の例は、建物の共有割合と、借地権の共有割合が同じ場合です。しかし、世の中には、建物の共有割合と借地の共有割合が違う場合もあります。また、借地権者が１人なのに、借地の上に共有建物が建っている場合もあります。どうしてそうなったのか理由は様々ですが、相続の都合など親族間の協議でそうなることが多いです。登記に現れているのは建物の共有持分だけなので、借地の中身は外からは分かりません。転貸を伴う場合が多いので地主の承諾を取っているはずですが、それがなかったということもあります。また、地主が底地を売った時に、買主に対して、対抗（借地権の主張）できるかどうか問題が起こる可能性もあります。話が複雑になるので、ここでは、土地と建物が同じ割合で共有の場合についてお話します。（▲本文に戻る）
2. 借地の持分の譲渡
(１) 共有者間の持分の譲渡
借地権が共有になっている場合に、共有者間で持分を譲渡する場合です。
相続や遺産分割のときに共同相続人間で持分を譲渡する場合は、原則として、地主の承諾は不要です（この点は、「借地権の遺産分割の方法」をご覧ください。ページが飛ぶのでここに戻るときはページの上の左端の「←」をクリックしてください）。
ここで問題にするのは、遺産分割の結果、借地上の建物を、共同相続人の間で法定相続分で共有にした場合（「共有にする」という遺産分割です。これで遺産分割は終了するので、以後の共有は通常の共有になります）や、地主の承諾をとって、最初は夫の単独名義だった借地を、夫、妻、子の共有名義にした後で、共有者間で持分を譲渡する場合です。
話を単純して、Ａ、Ｂ、Ｃの３人で１／３ずつ借地権を共有にしている場合を前提にします。
この場合に、Ａが持分をＢに譲渡すると、Ｂ２／３とＣ１／３の共有になります。通常は、建物の共有持分の譲渡と同時に行われるので、譲渡があったことは建物の登記に現れます（前記のとおり、建物と借地の持分割合が違うこともありますが、話がややこしくなるので、借地と建物の持分が同じ場合でお話します）。
この場合、Ａ，Ｂ，Ｃの３人の共有だったのが、Ｂ，Ｃの２人の共有になっただけで、しかも、Ａから持分を譲り受けたＢはもともと借地の共有者です。第三者が共有関係に入ってきたわけではありません。建物の利用も共有者の意見で決められるので、このような持分譲渡があっても、地主には何も迷惑はかかりません。ということで、この場合は、地主の承諾はいらないという意見もあります。
しかし、最高裁の判決などによると、「共有者間の持分譲渡の場合も、地主の承諾が必要で、無断で譲渡した場合には解除されることもあり得るけれども、地主の不利益がほとんどない場合には、解除はできない。」というのが、裁判所の立場だと言えます（最高裁昭和39年 1月16日判決。また、事案が非常にややこしいですが、最高裁平成21年11月27日判決もこの立場です）。(*1)
共有者間の持分譲渡で地主が不利益になることはないので、地主の承諾が必要だと言っても、解除されるおそれがない典型例と言えます。つまり、結論としては地主の承諾が不要という意見と同じです。ただし、具体的な例は思いつきませんが、ごくごく例外的に地主が不利益になる場合もあるかもしません。その場合には解除が認められる可能性があります。
とは言え、解除されるのかどうか心配がある場合や、最終的には解除が認められないとしても、地主から裁判を起こされるのは避けたいところです。トラブルの回避のために予め地主の承諾を取ったり、地主が反対する場合には借地非訟手続（地主の承諾に代わる裁判所の許可を出す手続）を使うのが好ましいと思います（*2)。
(*1) 解除が認められないとしても、譲渡や転貸は有効なのか（地主に主張できるのか）という問題が残ります。この点については、信頼関係破壊が認められない場合の賃借権譲渡や転貸は、地主に対する関係で有効な譲渡や転貸になるという最高裁の判決があります（最高裁昭和45年12月11日判決）。つまり、共有者間の持分譲渡を地主に無断でしても、譲渡自体は有効で、解除されることもない、ということになります。（▲本文に戻る）
(*２) 共有者間の譲渡や、同居している親族に譲渡する場合など、信頼関係を破壊するとは言えないので地主からの解除が認められないと思われるケースでも、地主が解除するなどと言ってトラブルになる場合があります。このような場合でも、譲渡の前なら、地主の承諾に代わる許可の裁判の申立ができます（裁判所の借地非訟の担当部では、この場合も受付します）。承諾料の支払いが必要になります（通常よりは低くなります）が、トラブルの事前防止になります。地主が強行に抗議している場合や、解除が認められるかどうか不安がある場合には、この手続を使うことをお勧めします。手続には少々時間がかかりますが、譲渡後に裁判を起こされるよりは早く解決します。なお、共有者間や親族間の譲渡について、裁判所の許可を求める場合には地主の介入権が制限されます（地主の介入権については、地主の介入権をご覧ください。ページが飛ぶのでここに戻る場合には、画面の上左端の←をクリックしてください）。つまり、借地非訟の申立をしても、地主から強制的に借地権を買い取られることはありません。（▲本文に戻る）
(2) 第三者に共有持分を譲渡する
第三者に共有持分を譲渡する場合は、地主の承諾は必要です。無断で譲渡すれば解除されます。
ただし、どうやって、何を解除するのか、という話になるとややこしい話になります。
借地権は、地主との１個の契約（土地の賃貸借契約）で成り立っています。その借主（借地権者）の地位を共有している、というのが借地の共有です。
この持分を譲り受けた第三者は、地主が認めない限り、借地権の持分権者にはなりません。建物の登記が移転しても地主が権利者と認めない限り土地（敷地を利用する権利）については無権利者です。このため、この第三者を相手に解除することはできません。地主はこの第三者を無権利者として扱うことになります。(*1)
地主は、無断譲渡を無視できるので、無断譲渡した持分権者は、借地権については持分権者のままです。それでも、契約違反（無断譲渡）をしたという事実は残ります。
しかし、この持分権者だけを相手に、借地契約の解除はできません。借地契約は、他の共有者も含めて、１個の契約です。解除するとしたら、この１個の契約を解除することになります（解除の通知は持分権者全員にする必要があります）。
その場合、他の持分権者の権利も解除で失われることになります。
持分権の譲渡（建物の持分登記の移転）は、他の共有者の関与がなくてもできます。しかし、借地の共有の場合、共有持分権者全員が一個の義務を負っています（これを不可分債務といいます。連帯責任のようなものと理解してください）。このため、共有者の１人が第三者に持分を無断譲渡すると共有者全員の責任になります。
他の持分権者が無関係だとすると、解除されて借地権がなくなるのは、ちょっと酷いのではないかと思います。
ただし、通常は、持分だけの取引というのはかなり特殊です。解除が問題になった、最高裁平成21年11月27日判決の事例は、他の共有者の協力があり、建物の使用権とともに持分譲渡が行われた事例です（もっと複雑な事例ですが、簡単に言うとこうなります）。この判決は解除は認めませんでしたが、他の共有者が協力して、第三者に持分権が譲渡された場合には、解除されても仕方がない、ということもあり得ると思います。
また、持分が同じ場合を例に説明をしましたが、世の中には、持分割合が９：１の場合もあります。この場合、９／１０の持分権者が無断で持分を譲渡した場合には、全体が解除されてもやむを得ないと思います。
ということで、解除されることもあり得るわけですから、第三者への持分譲渡の場合は、事前に、地主の承諾を得るか、地主の承諾に代わる裁判所の許可を取るべきです（このような申立も認められています）。
(*1) 借地が共有でない場合（借地権者が１人の場合）に、借地上の建物が無断で譲渡された場合、地主は建物の譲受人に対して、建物を取り壊して土地を返せと要求できます（借地契約を解除しなくてもできます。建物の賃貸借の場合ですが、最高裁昭和26年5月31日判決）。
しかし、建物と借地が共有の場合に建物の持分が第三者に無断譲渡された場合は、建物は敷地利用権のある者（借地権の準共有者）とない者（持分を譲り受けた者）が共有していることになります。
この状態で、建物を取り壊せと請求することができるかどうかが問題です。借地権のない建物の持分権者だけに建物を取り壊せと請求することはできますが、それだけでは建物を取り壊すことはできません。権利のある共有者に対しても、建物の取り壊しを請求する必要があります。
この場合、借地の共有者は、自分の建物の持分については借地の共有持分があると主張できます。しかし、無権利者の建物の持分については敷地利用の権利があるという主張ができません（共有持分権者は土地全体の利用ができるので、単独名義の建物の場合には、建物全体の権限の主張ができます。しかし、建物が共有の場合、他人の権利の主張もする必要があります）。建物は共有なので、建物の半分を壊して半分を残すようなことはできません。地主は建物全体の取り壊しの請求ができそうです。
しかし、理屈はそうだと思いますが、裁判例が見当たりません（最終的には認められるかも知れませんが、裁判が混乱して時間がかかります）。このような問題もあるので、建物を取り壊して土地を返させるためには、予め、建物の共有者全員を借地に関して無権利者にした方が確実です。このため、借地権の解除をする必要があります。この解除は、建物の共有持分を無断で譲渡した者を含めた借地権者の共有者全員に対してする必要があります。（▲本文に戻る）2023.12月に改訂しました。
(3) 共有借地の分割
ア．共有物分割の訴え
借地が共有状態になっていても、親しい親族間の場合には、特段問題はありませんが、そこからさらに相続が発生するなどして、疎遠な者どおしが借地を共有している、という場合もあります（疎遠どころか仲が悪い者どおしの共有もあり得ます）。共有者の１人が地代を支払い、建物を１人で使用していて、他の共有者は権利はあるのに全く使用していない場合もあります。
このような場合、借地権全体を自分のものにしたい、とか、権利があるのに使っていない借地権の持分をお金に換えたいと思います。共有者間で話合いで解決できるなら、借地の持分譲渡をして、使用していない共有者は、借地権全体がほしいという共有者に共有持分を売ればいいということになります。
ところが、持分の値段をいくらにするんだということで揉めたり、買い取るなら自分が買い取りたいということで揉めたり、疎遠なので話合いができない、という事情で、話が進まないことがあります。
その場合、共有者の１人は、他の共有者全員を相手に（手を組むことができれば、協力関係にある共有者が原告になり、そうでない共有者全員を被告にしてもかまいません）、共有物分割の訴えを起こすことができます。借地の場合は、所有権などと違いって、契約上の借主の地位の準共有ですが、共有物分割の訴えが認められています。
イ．全面的価格賠償分割（代償分割）も認められています
共有物の分割の裁判は、原則として現物分割で、それができない場合には競売になる、と法律に書いてありました（下記のとおり、令和5年4月1日から施行された改正法では、現物分割と全面的価格賠償が原則になり、競売は例外になりました）。しかし、複数の共有物がある場合はともかく、共有物が１つの借地しかない場合、現物分割は多くの場合、できません（遺産分割の例ですが、「借地の現物分割」の「１つの借地しか遺産がない場合」をご覧ください。ページが飛ぶのでここに戻る場合には画面左上の「←」をクリックしてください）。
しかし、相続の代償分割と同様に、他の共有者に代償金を支払って、１人の共有者が他の共有者から共有持分を買い取って、借地権全部を自分のものにする、という分割を判決ですることもできます（これを「全面的価格賠償による分割」といいます）。以前は、法律に書いてないのでこれが認められるのかどうか問題がありました。しかし、平成８年10月31日の最高裁判決で認められ、その後、平成11年４月22日の最高裁判決で共有借地の場合も可能とされました。これらを受けて、令和5年4月1日から施行された改正民法でこれを認めることが明記されました。
「判決ですることができる」というのは、反対する共有者がいても裁判所が判決で代償分割をする、ということです。
ただし、要件があり、
①買い取る共有持分権の買い取り価格が適正に評価されること（裁判所の鑑定など）
②買い取るだけのお金があることを証明すること（預金残高の証明）
③買い取り希望者が複数いる場合には、現実に借地や借地の上の建物を使用しているなど、買い取らせることが適当と考えられる者であること(*1)
が要件になります。
なお、改正前の判例の解釈では、全面的価格賠償による分割は、現物分割ができないことが要件になっていました。
改正法では現物分割と全面的価格賠償による分割に優劣がないような書き方になっています。この点ですが、令和5年4月1日から施行された法律ですから、現時点（2023年9月）では判例はありません。一応、考えられる可能性は、２つあります。現物分割の優先が維持されるのか、それとも、全面的価格賠償を希望する者がいれば、こちらを優先させるか、の２つです。例えば、他の共有者が現物分割を求めているのに、共有者の１人に全面的価格賠償を認めるのは不公平になるという考えもあると思います。しかし、適正に評価された共有持分の代金を払えば、他の共有者に対する不利はないのだから、現物分割に拘る必要はないのではないか、という考えもあると思います。ただし、借地の全部を１人の共有者が生活の基盤として利用している場合には現物分割が可能でも否定される可能性が高いと思います（その人が他の共有者の持分を買い取れるお金があるという前提の話です）。
なお、借地権が共有の場合には、その現物分割は、地主との関係で難しい場合が多く、現物分割できないことが多いと思います（１個の借地契約を複数に分けることになる上、分割方法によっては土地の価値を下げることがあり、地主に不利益になる場合があります）。
(*1) 共有借地の上に共有の家があって、その家に共有者の１人Ａが住んでいる場合、Ａが買い取りたいと言えば、Ａは③の要件を充たします。しかし、Ａにお金がない場合にはＡは買い取ることができません。この場合、他の共有者Ｂが買取りを希望した場合、Ｂにお金があればＢに買い取らせることになります。なお、Ａは住んでいたからと言って、特に立退料のようなものを求めることはできません。
Ａにお金がなく、他に買取希望者がなく、現物分割もできなければ、借地と建物（建物も共有の場合です）は、競売になります。この競売ではＡが居住していたことは考慮されないで、共有持分の割合に応じて競売代金が分けられることになります。競落人はＡに補償なしで立ち退きを求めることができます。
競売ではなく、Ｂが買い取った場合も同じことになります。（▲本文に戻る） 2023.9月追記
ウ．地主の承諾はどうしたらいいのでしょうか
ところで、全面的価格賠償の場合、持分権者どおしで持分権の売買が行われることになります。本来は地主の承諾が必要ですが、先にお話した共有者間の持分譲渡と同じ理由で、地主の承諾がなくても、解除が認められられることはほとんどないと思います。
しかし、もらえるものなら、地主の承諾をもらっておいた方が安心です。後でトラブルになる可能性があるからです。
地主が承諾する場合には、誰がどのような形でもらってもかまわないので、持分を買い取る者が、買い取った場合を条件として承諾をもらう、ということが考えられます（そのような形で事前に承諾をもらったことで、有利な形で全面的価格賠償が認められた例もあります）。
しかし、地主が承諾しない場合、どうするか、という問題があります。ところが、この場合、事前に借地非訟をする、ということができません。
と言うのは、持分を譲り受けるのを許可する借地非訟というのは手続上、ありません。借地の持分を譲渡しようとする場合には、譲渡しようとする者が申立人になって、裁判所に譲渡許可の申立ができますが、共有物分割で争っている状態ではやってもらえません。競売の場合と違って、買い取ってから許可を求めることも法律上、できません。
借地権の分割の判決の要件として、地主の承諾は求められていません。承諾が得られなくて解除されるおそれがあることを他の共有者が主張する場合は、裁判所も考慮すると思いますが、そうでない場合には判決はでます。その後で、万一、地主が解除すると言う場合には、地主の不利益がほとんどない、ということで、地主の解除の有効性を争うことになります。その場合に備えて、地主の承諾を得る努力はしておくべきと思います。
3. 離婚の財産分与
離婚の財産分与とは、夫婦が離婚する時に、夫婦の財産を精算する趣旨で、例えば夫名義の財産を妻に譲渡するような場合をいいます。夫の単独名義の財産でも、実質的には夫婦の共有財産の場合もあるからです。しかし、財産分与は、特に制限はないので、夫固有の財産を妻に譲渡する場合もあります。また、夫婦の共有名義の財産を精算する場合もあります。
そして、夫婦で借地上の建物に住んでいて、借地権者が夫だった場合に、離婚する時に夫が借地権とその上の建物を妻に財産分与する場合があります。この場合は、原則として地主の承諾が必要です。
しかし、建物と借地が、夫名義になっていても、実質的に夫婦の共有財産になっていて、妻に共有持分があると認められる場合もあります。この場合、財産分与で建物と借地権を、妻に譲渡するのは、借地の共有者間の譲渡と同じだと認められる場合もあり得ます。
つまり、地主の承諾がなくても、解除が認められない場合があります（福岡地裁小倉支部昭和36年7月13日判決。事案は違いますが、最高裁昭和39年6月30日判決の趣旨からも同じ結論が導かれます。また、転貸の事案ですが、最高裁平成21年11月27日も同様です）。
ただし、これらは同居や実質的に夫婦の共有財産だったことなど、その事案に特有の事実関係が理由になっています。財産分与なら解除されないというわけではありません。
特に、借地上の建物が収益物件の場合や、結婚前から夫が持っていた借地権を財産分与で譲渡する場合などは実質的な共有財産とは言えないので注意が必要です。
住居の場合でも、婚姻中に、第三者から夫名義で借地権付きの建物を買い取り、その代金を夫婦で調達したような場合（借入をして婚姻期間中に返済している場合など）は、借地権について、妻も実質的に共有持分を持っていたと言えます。しかし、もともと夫が借地権を持っていて（あるいは婚姻中に相続で借地権を取得して）、その上に家を建てるのに妻が協力した、というのでは借地権の実質共有というのは難しいです。
解除が認められないと思われる場合でも、共有者間の持分譲渡の場合とは違いますから、トラブル防止のために事前に地主の承諾や、地主の承諾に代わる裁判所の許可を取るべきです。
4. 関連記事
１．借地権の譲渡一般については、「借地権の譲渡と地主の承諾」をご覧ください。借地非訟の手続についても説明しています。
２．借地権を担保に融資を受ける場合については、「借地への抵当権設定」をご覧ください。
３．借地を競売で取得しようとする場合の注意事項については、「借地の競売・競落人は要注意」をご覧ください。
４．建物の賃貸借の賃借権譲渡や転貸については、「賃貸建物の無断譲渡・無断転貸」をご覧ください。
５．借地が共有になっている場合に、共有物分割の協議をしようとしたら、共有者の１人が亡くなり相続が発生した場合や、共同相続して遺産分割が未了のときに、相続人の１人が共有持分を第三者に譲渡した場合は、遺産共有と通常共有が併存している状態になります。これについては、「相続の法律相談」の「遺産共有と通常共有が併存する場合の分割手続」をご覧ください。
弁護士 内藤寿彦（東京弁護士会所属）
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