古くから続く借地権は、更新と存続期間について、廃止された旧借地法が適用されます。権利の重要部分に、旧借地法が適用されることになります。また、定期借地を除く、建物所有目的の借地は、ほとんどが古くから続く借地権です。ここでは主に、古くから続く借地権について、その存続期間、それに関連する堅固建物と非堅固建物の区別、更新の要件などについて、お話をします。ご相談もどうぞ。
【目次】
１．古い法律と新しい法律、どちらが適用される借地でしょうか
２．旧借地法が適用される借地の存続期間と更新
(1) 法律上の期間と建物の朽廃
(2) 合意して更新期間を定めた場合
３．堅固建物と非堅固建物
(1) 堅固建物・非堅固建物とは
(2) 堅固建物と非堅固建物の違いが問題になるのは古い借地権だけです
(3) 堅固建物と非堅固建物の区別
(4) 裁判所に借地条件を変更してもらうことができます
４．借地借家法（新しい法律）が適用される借地の存続期間と更新
(1) 新法適用される普通の借地契約の場合
(2) 定期借地
５．更新が原則
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１．古い法律と新しい法律、どちらが適用される借地でしょうか
～借地借家法という法律がありますが、古くからの借地には権利の重要部分で廃止された借地法が適用されます。
借地については、「借地借家法」という法律があります。
この法律は、名前のとおり、借地と借家についての法律ですが、全ての借地を対象とするものではありません。建物の所有を目的とする土地の賃貸借契約（借地契約）を対象にしています。(*1)
建物所有を目的としない借地、例えば、仕材置き場や駐車場のための借地には適用されません。また、賃料を払わないでただで借りている場合（使用貸借契約）にも適用されません。
これから「借地」という場合、特に断らない限り、建物所有を目的とする土地の賃貸借だと思ってください。
さて、借地について、以前は「借地法」という法律がありました。この法律と、借家についての「借家法」という法律を合わせ、中身も変えて、現在の「借地借家法」という法律が作られました。
そして、古い借地法と借家法は廃止されました。
ところが、古くからの借地の場合、更新の要件や更新期間など権利の重要な部分については廃止された「借地法」が適用されます。(*2)
つまり、古くからの借地は、昔ながらの権利が維持されています。
どんな借地に旧借地法が適用されるのかと言うと、それは「平成４年７月３１日」以前に設定された借地です。
「設定された」というのは、初めて借地の契約を結んだことを言います。
昔からの借地の場合、何度か更新を繰り返していますが、平成４年８月１日以降に更新したとしても、最初に借地の契約を結んだのが、平成4年７月３１日以前なら存続期間などについて旧借地法が適用されます。(*3)
(*1) 借地契約には、賃貸借契約の他、地上権の設定の方法による場合もあります。しかし、地上権設定による借地契約というものは、世の中にないわけではないのですが、地主にとって非常に不利になるので、非常に希です。通常は賃貸借契約による借地権です。ここでの説明は全て賃貸借契約による借地権です。（▲本文へ戻る）
(*2) 旧法が適用されるのは、最初の契約期間、更新（法定更新の要件、更新後の期間、更新拒絶の要件など）、堅固建物、非堅固建物の区別、期間の合意がないと朽廃で借地権が消滅すること、建物の再築による期間の延長（旧法７条）です。権利の重要な部分に旧法が適用されると言えます。これに対して、地代増減減額請求、建物買取請求、借地非訟は新法が適用されます。これらは新法が適用されても従来からの借地権に不利になるものではありません。（▲本文へ戻る）
(*3)借地の設定後、更新したり、相続があったり、建物の再築をしたり、第三者に譲渡したりします。その時に契約書を作り直すことが多いのですが、その契約書に、以前から借地権があってそれが継続していることが書いていない場合があります。つまり、その契約書だけ見ると、その契約書に書いてある日付けの時に、新しく借地の契約をしたように見える場合があります。 それでも旧借地法が適用されますが、第三者に譲渡する場合や将来のトラブル防止のために、以前の契約書など古くから続く借地権だという証拠はきちんと残しておく必要があります。また、新しく作る契約書に「この借地権は平成４年７月３１日以前に設定された借地権である」という文章を入れておくのが一番です。（▲本文へ戻る）
２．旧借地法が適用される借地の存続期間と更新
(1) 法律上の期間と建物の朽廃
平成４年７月３１日以前に設定された借地については、契約期間、更新の要件や更新期間は廃止された借地法（旧借地法）が適用されます。
旧借地法では、契約で借地上に建てられる建物が堅固な建物（ビルなど）か堅固でない建物（木造建物など）かで、契約期間が違います(堅固建物と非堅固建物の違いなどについては、次の「堅固建物と非堅固建物」をご覧ください) 。
契約で期間を決めていない場合には、法律で借地の存続期間が決まります。その期間（最初に契約した時からの期間です）は、堅固な建物を建てる場合には６０年、非堅固な建物を建てる場合には３０年です。ただし、この期間内でも、建物が古くなって壊れてしまった場合（法律は「朽廃」と言っています）、借地契約は終了することになっています（時間経過で古くなり壊れた場合です。火事による焼失や地震による倒壊は朽廃ではありません）。なお、朽廃とは人が住めない状態まで壊れた状態です。通常、人が住んでいる場合には、朽廃しません。(*1)
契約で期間を決めた場合でも、法律で最短期間が強制されています。堅固な建物を建てる場合には契約期間は３０年以上、非堅固な建物を建てる場合には２０年以上です。契約で期間を定めた場合は、建物が朽廃しても、借地契約は終了しません（期間の満了まで続きます。最高裁昭和37.7.19判決）。
これよりも短い期間を定めた場合、その期間の定めは無効です。その結果、契約期間を定めなかったことになります。つまり、６０年（堅固建物）か３０年（非堅固建物）になります（期間中に建物が朽廃すれば契約は終了します）。(*2)
次に、更新した場合の期間ですが、期間の合意がない場合は、堅固建物は３０年。非堅固建物は２０年です。この場合も、期間の途中で建物が朽廃した場合はその時点で契約が終了します（合意して更新の期間を決めた場合については、次の「(2)」をご覧ください。
(*1) 借地上に建物が２棟建っている場合で、その建物が主従の関係（建物と物置などの付属建物の場合）にない場合、つまり、いずれも独立した建物の場合、１棟が朽廃したとしても、もう１棟が朽廃しなければ借地契約は終了しません（大審院明治39年11月28日判決その他）。これは１つの借地契約で成立した借地の上に２棟の建物が建っている場合です。借地契約が２つある場合（１棟ごとに１つの借地契約を結んだ場合）には、１棟が朽廃すれば、そちらの借地契約は終了します。（▲本文に戻る）
(*2) 古い借地権について、最初の時点での契約期間など、今さら問題になることはないと思うのではないでしょうか。しかし、地主側が更新拒絶をしようとする場合、契約書が見当たらず、現在の借地契約の満了日が分からない場合があります。その場合は、建物を建てた時から契約期間の合意なしで契約が始まり、法定更新して現在の契約に至ったと推定するしかありません。これについては「借地の更新拒絶（契約終了の正当事由）」の中の「異議は遅滞なく」をご覧ください。※ページが飛ぶのでここに戻る場合は、画面上の左の「←」をクリックしてください。（▲本文へ戻る）
(2) 合意して更新期間を決めた場合
更新のときに契約で、堅固建物３０年以上、非堅固建物２０年以上の期間を定めれば、それが合意した期間ということで、更新後の契約期間になります。
この場合、期間途中で建物が朽廃しても契約は終了しません。（*1)(*2)。
更新を何回繰り返しても、法律でこの期間が短縮されることはありません（この点が新法とは違います）。
しかし、上記よりも短い期間の合意をしても、期間の合意は無効です。期間を定めなかったことになり、期間途中で建物が朽廃すると契約は終了します。
なお、更新の期間満了前から更新条件について協議をしていて、期間満了後に期間の合意が成立した場合や、期間満了後に更新条件について協議して、更新期間の合意をする場合がありますが、この合意は有効です。これについては、「法定更新後の期間の合意」をご覧ください（ページが飛ぶのでこのページに戻るときは「戻る」の操作をしてください）。
(*1)旧借地法５条２項の条文だけ読むと、堅固建物３０年、非堅固建物２０年「よりも長い期間」を定めないと建物の朽廃で借地権が消滅するように読めます。しかし、「堅固建物３０年以上、非堅固建物２０年以上」の期間を定めた場合には、朽廃で消滅しないというのが判例です（東京高裁昭和44.12.19判決）。（▲本文へ戻る）
(*2)この場合、契約期間満了まで借地権が続くとは言え、契約期間満了の時に借地の上に建物が建っていない場合は、契約の更新はできません（建物がなくても土地の使用を続けている場合には更新できる場合もあります。しかし、地主の異議があると無条件で更新できなくなります（旧借地法４条、旧借地法６条２項）。建物が建っていない理由に制限はありません（朽廃だけでなく、火事、地震、借地権者が取り壊した場合なども該当します）。ただし、建物が建っていない理由について、地主に責任がある場合には、更新できるとした最高裁の裁判例があります（最高裁昭和52.3.15。事案は、火災によって建物が焼失したので再築しようとしたところ、地主が土地明け渡し調停を起こして再築できない状態になり、期間満了したというもの）。（▲本文へ戻る）
３．堅固建物と非堅固建物
(1) 堅固建物・非堅固建物とは
堅固建物とは、旧借地法によると「石造、土造、煉瓦造またはこれに類する建物」のことをいい、非堅固建物とは、それ以外の建物をいいます。しかし、この例は、旧借地法が作られた大正１０年ころの話で、現在の建物の構造とは合いません。現在の基準でいうと、堅固建物の典型的なものは鉄筋コンクリート造（ＲＣ造）、非堅固建物の典型的なものは木造ということになります。この典型的なものの間に、様々なものがある上、木造でも、耐久性、耐震性、耐火性で優れたものもできて、ほとんど区別がつきにくい状況です。しかし、旧借地法が適用される古い借地権の場合、堅固建物、非堅固建物の区別は、契約の期間や、借地上に建てられる建物の構造など、今だに重要です。
(2) 堅固建物と非堅固建物の違いが問題になるのは古い借地権だけです
廃止された借地法が作られた当時（大正１０年です）は、石造り、土蔵、レンガの建物と木造建物では、建物の寿命に大きな違いがありました。
しかし、様々な工法が開発されると、木造建物でも、耐久性、耐震性で、鉄骨建物と大差のないものができてきました。そのため、堅固建物、非堅固建物の区別ができない、ということで、平成４年施行の「借地借家法」では、この区別がなくなりました。
ところが、古くからの借地法が適用される場合、未だに、堅固、非堅固の区別が問題になります。契約で、特に堅固建物が建てられることになっていない場合は、非堅固建物しか建てられません（旧借地法３条）。
このため、古い木造建物を取り壊して、新しい建物を建てる場合に、新しい建物は非堅固建物にあたるんだろうか、という問題が起こります。非堅固建物しか建てられない借地に、堅固建物を建ててしまうと契約を解除されるおそれがあります。(*1)
(*1)通常は、増改築禁止特約がついているので、地主に無断で、古い建物を取り壊して新しい建物を建てれば、それだけで契約解除の理由になります。問題なのは、非堅固建物しか建てられない借地で、改築について地主の承諾を取ったのに、堅固建物を建てた場合です。
珍しいケースですが、裁判所に地主の承諾に代わる許可の申立をした時に、設計図面では堅固建物（重量鉄骨建物）なのに、借地権者の代理人弁護士も、地主側の代理人も、裁判所も気づかないで、改築の許可の決定を出してしまい（嘘のような話ですが）、建築途中で、堅固建物だと分かって、地主が契約の解除を求めた例があります。このケースでは、堅固建物と分かった時点ですぐに工事を中止するなどしたため、契約違反行為だけれども、解除までは認めないという結論になりました（東京地裁平成14年3月18日判決）。なお、通常は、改築の許可を求める時に、増築予定の建物が堅固建物だと裁判所が判断すれば、裁判所は許可しません（後でお話する条件変更が必要になります）。
(3) 堅固建物と非堅固建物の区別
基本的には、耐久性、耐震性、解体の容易性の有無などを考慮して決まるなどと言われていますが、木造建物でも、耐久性、耐震性、耐火性に優れたものが建てられています。
それでも、法律上は、堅固建物、非堅固建物の区別があります。どちらかはっきりしている場合、例えば、木造建物は非堅固建物、鉄筋鉄骨コンクリート造の建物は堅固建物ですから、区別するのに困ることはありません。
問題になるのは、軽量鉄骨の建物と重量鉄骨の建物です。軽量鉄骨で解体容易なものは、非堅固建物だという裁判例が多数あります。
重量鉄骨でも、軽量鉄骨とほとんど変わらない場合があります。しかし、古い最高裁の判決（昭和48年10月 5日）では、重量鉄骨建物は原則、堅固建物だということを前提として、組み立て式のため解体容易で、重量鉄骨の柱の途中が木材で繋がれているというかなり特殊な場合に、非堅固建物と認めました。現在の技術から見ると相当古い時期の裁判例になりますが、以後、これに関する最高裁の判決はないので、現時点でも、これが最高裁の判例になっています。つまり、原則として、重量鉄骨建物は堅固建物と判断される可能性が高いということです。
(4) 裁判所に借地条件を変更してもらうことができます
堅固建物所有目的か、非堅固建物所有目的かは、借地の条件ですから、地主との合意で変更することができます。
地主が承諾しなければ、裁判所の決定（地主の承諾に代わる裁判所の許可決定）で、契約を堅固建物を目的とするものに変更してもらうことができます（契約後の事情変更と借地権者側に必要性がなければなりません。周辺の建物が堅固建物になり、また、防火地域の指定がされている場合などが該当します）。
この場合も承諾料の支払いが必要になります（更地価格の１割が相場とされています）。同時に地代なども変更されることがあります（借地権者にとって利便性が増すからです）。
なお、条件変更の承諾料の更地価格の１割は、建物の建替え承諾料も含むというのが、従来からの東京地裁の取り扱いになっています。条件変更承諾料の他に、建替え承諾料を支払う必要はありません。このため、以前は条件変更許可申立だけで、建て替え承諾まで含む取り扱いでした。しかし、建て替え内容の審査も必要ですから、現在は、条件変更の許可申立と一緒に建て替え承諾の許可申立もさせる扱いになっています（承諾料は従来どおりです）。なお、建て替えの承諾やその場合の裁判所の許可手続については、「借地上の建物の建て替え」をご覧ください。
また、条件変更の許可が認められると、契約期間が３０年に変更されます。以前は、決定で「確定の時から○日以内に承諾料を支払った時に条件変更を許可する。条件変更の時から３０年の期間にする」として、条件変更の時からから契約期間を３０年にするという裁判をしていました。しかし、現在の東京地裁ではそのような裁判はしていません。もとの期間（２０年）の満了時に更新し、更新後の法定更新の期間が３０年になります。
なお、当事者間で合意で条件変更をする場合には、その合意の時から期間を３０年とする合意をすることがありますが（かなり普通の合意です）、この合意は有効です。
４．借地借家法（新しい法律）が適用される借地の存続期間と更新
(1) 新法適用される普通の借地契約の場合
平成４年８月１日というのは、新法（借地借家法）が施行された日です。この日以降に設定された借地については、新法（借地借家法）が適用されます。(*1)
その存続期間ですが、定期借地ではない一般の借地の場合、契約を結んだ最初の期間は３０年になります。それよりも長い期間を決めた場合はその期間になります。３０年よりも短い期間を決めた場合、その合意は無効になり、期間は３０年になります。
廃止された借地借家法と違って、堅固建物か非堅固建物の区別がなくなったので、期間に違いはありません。
特に旧借地法と違うのは、更新した後の期間です。新法では、最初の更新後の期間は２０年（それよりも長い期間を決めた場合はその期間）ですが、その次の更新では１０年になります（これよりも長い期間を決めた場合にはその期間）。その後は何回更新を繰り返しても１０年です。
なお、新法では、建物の朽廃による契約の終了という規定はありません。建物がなくなっても契約期間満了まで契約は続きます。ただし、建物がなければ、期間満了後の更新が認められません。また、新法では増改築禁止特約がなくても、更新後の建物の再築が制限されています（この点については、「増改築禁止特約がない場合」の「新法が適用される借地権の場合」をご覧ください。※ページが飛ぶのでここに戻る場合には、画面上の左の「←」をクリックしてください）。
(*1) 税金の問題や、将来の建物の再築について裁判所がどう判断するのか不明確という権利上の問題もあって、後でお話する定期借地以外は、新法施行後に昔ながらの借地権を設定する例はあまりないようです。自分の土地を自分が経営する会社の建物の敷地のために提供する場合には、同一人間で契約するようなものですから、税金や権利性は問題になりません（税金がかからないようにするため、税務署に無償返還の届出をします）。このようなものしかないと思ったら、土地をもっている宗教法人などは借地の返還を受けた後で、別の人と新たに借地契約を結んでいる（平成４年以降の契約なら新法による借地権の契約です）という話もあります。なお、契約書だけを見ると、平成４年以降に結ばれた借地契約に見えるものでも、古い借地権を譲り受けて、地主と契約した場合には、古い借地権になります。（▲本文へ戻る）
(2) 定期借地
新法（借地借家法）では、一般の借地以外に「定期借地」というものを認めました。一般の借地では更新が原則ですが、「定期借地」の契約をしておけば期間満了で契約は終了します（更新はしません）。その契約期間は５０年以上でなければなりません。(*1)
しかし、事業用の建物の所有を目的とするものなら、５０年未満の期間の定期借地契約を結ぶことができます( *2) 。事業用の定期借地の場合は、公正証書で契約する必要があります。
事業用の定期借地は、借地上の建物が、事業のためだけの建物でなければなりません 。マンションなどの居住用の建物の敷地は、事業用定期借地は使えないので、５０年以上の契約を結ぶことになります。これに対し、ホテル､旅館の場合は、事業用の建物になります。ホテルという事業のための建物だからです (*3) 。
これら定期借地の特徴ですが、期間が満了すると契約が終了する他、建物買取請求権（これについては「借地の建物買取請求権」をご覧ください）について、一般の定期借地（５０年以上の定期借地）と、３０年以上５０年未満の事業用定期借地では、契約で建物買取請求権を排除できます（一般の借地契約では排除できません）。また、１０年以上３０年未満の事業用定期借地の場合、契約書に記載がなくても、借地権者には建物買取請求権がありません。
(*1) 定期借地は、期間満了で終了すると借地権者が建物を取り壊して土地を返還しなければなりません（通常の借地契約と違い、特約で期間満了後の建物買取請求を排除できます。そのため、そのような特約を結ぶのが通常です）。マンションのように、借地権者が複雑な場合（マンションの区分所有者ごとに借地契約を結んだり、そうでなくてもそれと同じ関係が成立しています）には、取り壊しの時に問題が起こるのではないかと言われています。通常、取り壊し費用相当の保証金を地主が預かっていますが、費用が確保されていることと、多数の居住者が同意するか（同意せざるを得ないのですが）は別問題です。地主が単独ならまだしも、地主が複数の場合（複数の地主の土地の上にマンションを建てた場合）には別の問題が起こりそうです。（▲本文へ戻る）
(*2)50年未満の期間の事業用定期借地は、３０年以上５０年未満のものと、１０年以上３０年未満のものの２種類ありますが、いずれも公正証書で契約する必要があります。５０年以上の定期借地の場合は、書面で契約する必要がありますが、公正証書でなくても有効です。（▲本文へ戻る）
(*3) 建物の一部が居住用に使われることを前提として契約が結ばれた場合には、事業用定期借地契約は無効になります（東京地裁平成25年 7月16日判決) 。この判決の事案は、古い借地契約を合意解除して、事業用定期借地契約を結んだという特殊なものです。判決は、事業用定期借地契約が無効になるのと連動して、古い借地契約の合意解除も無効になるとして、古い借地契約が続いているとしました。この解決はこの事案に対する解決です。事案が違えば、解決方法も違います。事業用定期借地契約が無効になった場合の取り扱いについては、借地契約自体が無効になる、事業用でない定期借地契約（５０年の定期借地）になる、普通借地になるなど事案に応じて違います。（▲本文へ戻る）
５．更新が原則
どういう場合に更新するのか、という点については、旧借地法も新法（借地借家法）でも同じです（新法の定期借地は更新しないので、これは除きます）。
期間満了前に、借地権者と地主が更新の合意をした場合は当然ですが、その他、借地権者が更新したいと請求した場合や、期間満了後も借権者が土地の使用を続けている場合に更新します。
地主は、更新の拒否ができますが、借地上に建物がある場合には、正当事由がなければなりません(*1)。ただし、借地の場合、地主の正当事由が認められる可能性は一般に低いと言えます(*2)。
実際に古くからの借地権は、２０年ごとの更新を繰り返して延々と続いています。借地権が終了するのは、借地権者が底地を買い取ったり、逆に底地の権利を持つ者が借地権を買い取ったりする場合が多いように思います。
合意更新の場合には、更新料が支払われるのが普通です。ただし、更新料をいくらにするのかでトラブルになることがあります。建物の賃貸借のように２年、３年で更新するなら契約の時に一定額の更新料を決めておくことができますが、２０年単位で更新する借地の場合は予め契約で決めておくことは困難だからです（更新料については、「借地の更新料」をご覧ください）。
(*1)旧借地法では、更新の時に建物がない場合でも、借地権者が土地の使用を続けている場合（どのような場合なのか想定が難しいと思います）には更新されます。ただし、地主が更新に対して異議を述べると更新できなくなります。そして、この場合の異議には正当事由は必要ありません（つまり、期間満了で借地権は終了します）。無論、地主が異議を述べなければ、借地は更新することになります。また、地主と合意更新することもできます。要するに更新するかどうか地主次第で、地主がダメと言えば更新できないことになります。（▲本文へ戻る）
(*2)地主が複数の土地を所有しているケースが多く、そのため、１つの借地について、地主に使用の必要性があるとは言えないことが多いと言えます。地主自身が自宅を所有しているため、「子どものための家を建てたい」という理由で正当事由を主張するケースもありますが、多くの裁判で「計画に具体性が認められない」ということで、正当事由が認められないという結論になっています。借地の場合、地主からの期間途中の解約が認められないため、期間満了という２０年、３０年に一度の機会に正当事由がある、というのは難しい話になります（これについて、詳しくは「借地の更新拒絶（契約終了の正当事由）」をご覧ください）。（▲本文へ戻る）
６．関連記事
借地権の期間や更新に関連することや、借地上の建物の名義は、基礎的で大事な話ですが、このページには書ききれなかったので、別のページに記事を書きました。
●「法定更新後の期間の合意」
期間満了までに期間の合意ができなければ、一旦、法定更新しますが、その後で更新後の借地契約の期間の合意をすることはありがちですし、有効です。この点について、合意書の書き方、契約期間が始まる時期、契約期間などについて解説しています。
●「借地権対抗のための建物登記」
借地権は土地の所有者との契約によるものですが、土地の所有者が契約途中で第三者に変わる場合があります。その場合、借地上の建物が借地権者の名義で登記されていないと、第三者に借地権の主張ができず、土地を明け渡さなければならなくなります。いつまでに登記すればいいのか、近親者の名義ではどうかなど、第三者に対抗できる建物の登記とその名義について解説します。
また、更新に関連する記事として
●「借地の更新料」
更新の時には更新料を支払う場合があります。更新料の支払い請求に法律上の根拠があるのかどうか、金額をどうするかなどを解説しています。
●「借地の更新拒絶（契約終了の正当事由）」
借地は更新が原則ですが、更新に対して、地主が異議を述べて、それに正当事由がある場合には、借地契約は期間満了で終了します。正当事由の内容や立退料の金額などについて解説しています。
弁護士 内藤寿彦 （東京弁護士会所属）
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