借地上の建物を建て替えたい
借地上の建物も時間が経つと古くなり、建て替えをしたくなります。しかし、ほとんどの契約書では、建て替えの前に、地主の承諾をもらうことになっています。その場合、地主の承諾をもらわないで建て替えをすると契約を解除されてしまいます。また、承諾をもらうために、承諾料を地主に払うのが通常です。しかし、地主が承諾しない場合でも、申立をすれば、裁判所が地主の承諾に代わる許可をしてくれます。この場合、承諾料も裁判所が決めます。
このような借地上の建物の建て替えについて、弁護士が解説します。ご相談もどうぞ。
【目次】
１．借地上の建物の建て替えと増改築禁止特約
(1) 借地上の建物の建て替えの問題とは
(2) 増改築禁止特約とは
(3) 増改築禁止特約がない場合
２．裁判所が承諾に代わる裁判をします（借地非訟）
(1) 裁判所の許可と承諾料
(2) 許可申立の手続とその後の裁判
(3) 申立が許可されない場合
①借地の期間満了が迫っている場合
②建物の朽廃が迫っている場合
③分譲マンションの建設
④跨がり建物
３．関連記事
１．借地上の建物の建て替えと増改築禁止特約
(1) 借地上の建物の建て替えの問題とは
借地上の建物の建て替えで問題になるのは、借地の契約には、通常、「増改築禁止の特約」がついていることです。このため、借地上の建物の建て替えをする前に、地主から、建て替えの承諾をもらう必要があります。また、承諾をもらうためには、地主に承諾料を支払う必要があります。
地主の承諾なしに、建物の建て替えをすると、借地契約を解除されてしまいます(*1)。
しかし、裁判所に申立をすると、地主の承諾に代えて、裁判所が承諾料を決めて建て替えの許可をする制度があります。
(*1) 増改築禁止特約があるのに、建物を取り壊して新しく建物を建てる場合、事前に地主の承諾を取らないと解除が認められます。しかし、建て替えではなく、修理の場合でも、通常の修理の範囲を越えて改築にあたる場合があります。この場合、どのよう場合が改築になるのか、また、どの程度の改築で解除が認められるのか、については、「増改築禁止特約の範囲（改築と修繕の関係）」の「解除されるかどうかは微妙な場合もあります」をご欄ください。※ページが飛ぶので、戻る場合には画面の左上の「←」をクリックしてください。（▲本文に戻る）
(2) 増改築禁止特約とは
増改築禁止特約とは、地主の承諾なしに借地上の建物の建て替えをすることを禁止し、建て替えなどをする場合には、事前に地主の承諾を必要とする規定です。法律は、建物の建替えに地主の承諾を要求していないので、契約に「特約」としてそのように規定する必要があります。
借地の契約書では、通常、「増改築禁止」の特約が書いてあります。古くから広く使われている定型の契約用紙に、予め書いてあるからです。
「増改築」というのは、建物の改築と増築のことです。「改築」というのは、 建物の建て替えのことです。現在の建物を取り壊して新しい建物を建てる（再築）のが典型的ですが、建物の主要構造（外壁、柱など）の変更によって、建物の同一性を変更することもこれに含まれます。「増築」というのは、現在の建物に追加して建物を建てること（一個の建物の床面積を増やすことや、現在の建物の横に新しい建物を建てること）です。
増改築禁止特約にありがちなのは、「土地の賃借人が借地上の建物を建て替えたり、建て増したりする場合には、予め賃貸人（土地所有者）の承諾を求めなければならない」という規定です。(*1)
この特約があるのに、無断で建物の増改築をすると契約違反になり、信頼関係が破壊されたと見られる場合が普通なので、契約を解除されることになります。(*2)
つまり、建て替えの前に地主の承諾をもらう必要があります。
(*1) 契約書により、書き方は微妙に違います。「増改築を禁止する」としか書いていない場合もありますが、地主が承諾すれば、禁止されない、という意味です。（▲本文へ戻る）
(*2) 通常の修理は、地主の承諾なしに行うことができます。増改築禁止特約があっても、承諾は不要です。ただし、通常の修理の範囲を越える大修繕や大規模なリフォームなどは承諾が必要になる場合があります。これについては「増改築禁止特約の範囲（修理と改築の関係」をご覧ください。（▲本文へ戻る）
(3) 増改築禁止特約がない場合
増改築禁止特約がない場合（契約書がない場合も含みます）には、借地権者が建物の建て替えをするのに地主の承諾は不要です。 (*1) (*2)
増改築禁止特約がない場合については、別の記事の「増改築禁止特約がない場合」をご覧ください。※ページが飛ぶのでここに戻る場合には、画面上の左の「←」をクリックしてください。
(*1) 増改築禁止特約はあくまでも契約の特約です。契約書がない場合には、増改築禁止特約はないのが通常です。ただし、「契約書がない」と言っても、実際には契約書を作ったのに、見当たらなくなっただけ、ということもあります。借地権者は契約書がないと思っていたのに、地主がしっかり持っていた、ということもあります。「契約書がないから、増改築禁止特約もないだろう」と思って、地主の承諾を取らないで建物の建て替えをしてしまうと契約を解除される可能性があります。契約書があるかどうか地主に確認する必要があります。はっきりしない場合（地主が確認に応じない場合を含めて）には、地主の承諾をもらうか、裁判所に、地主の承諾に代わる許可の申立をするのが無難です。契約書がなかったり、契約書があっても増改築禁止特約がなければ、申立が却下されますが、裁判所の決定書に、「増改築禁止特約がないので却下する」と書いてあるので、とりあえず、地主とのトラブルは回避されることになります。（▲本文へ戻る）
(*2) 契約書があって、そこに増改築禁止特約がない場合でも、その契約書があまりにも古い場合は注意する必要があります（更新があっても契約書を作成しない場合があり、何十年も前の契約書しかない場合もあります）。その契約書を作成した後で、契約書とは別に、増改築禁止の特約をする場合もあるからです。特に、契約後に、増改築をしている場合には注意した方がいいです。その増改築の時に、何らかのお金を払っている場合には、増改築の承諾料としてお金を払った可能性もあります。つまり、増改築禁止の合意をした上で、増改築の時に承諾料を払った可能性です。このような場合は、地主に確認した方が無難です。（▲本文に戻る）
2．裁判所が承諾に代わる許可をします（借地非訟）
(1) 裁判所の許可と承諾料
増改築禁止特約があり、増改築をしようとしているのに地主が承諾してくれない場合や承諾料の金額について合意が成立しない場合、裁判所に対して、承諾に代わる許可を求めることができます（着工前に許可を求めなければなりません。工事が完成した後で許可を求めることはできません）。これを借地非訟と言います（借地権の譲渡の許可と手続は同じです。「非訟」というのは「訴訟でない」という意味です）。
裁判所の許可が出れば、地主は無断増改築を理由とする契約の解除はできません。
この場合、裁判所は、承諾料を払うことを条件に増改築の許可をします。
承諾料の相場ですが、前の建物を取り壊して新築建物を建てる場合やほとんどそれに近い場合には、更地価格の概ね３％です。ただし、借地の満期が迫っている場合、建物の床面積を増やす場合、建物の用途を変更する場合（自宅に賃貸部分を追加するなど）は増額されます（最大５％といわれています）。
逆に、建物の新築とまでは言えない程度の増改築の場合は、承諾料は安くなります。増改築の規模に応じて更地価格の２％前後といわれています。
承諾料をいくらにするのかは、裁判所の鑑定委員会（不動産鑑定士などが指名されます）が鑑定した結果から裁判官が決めます。この鑑定の費用は、国が負担してくれます。つまり、借地権者や地主は鑑定費用を出す必要がありません。(*1)
借地権者は、増改築には当たらないと思っているけれども、地主は増改築に当たると言い、また、承諾もしないと言っている場合でも、裁判所は申立を受け付けます。その上で、工事の程度に応じて承諾料の算定をします。
また、裁判所が「増改築に当たらない」と言って決着を着けることもあります（結論は申立の却下ですが、理由の中で「増改築に当たらない」と言ってくれるので、当事者間の争いはそれで解決します。申立をする意味はあります）。
承諾が必要かどうか微妙な場合や、地主が強行に反対して工事後に裁判になると心配になる場合には、承諾料の支払いが必要になるとは言え、工事前に裁判所の許可を求めることをお勧めします。無断で工事をして地主が解除を主張して正式な裁判を起こした場合、明らかに増改築に当たらない場合を除き、承諾料に相当する和解金を支払って終わるケースが多いと思います。また、判決になり、地主の主張が認められて敗訴すると、契約解除で借地権がなくなります。
(*1) 通常の裁判や、家庭裁判所の遺産分割調停などで、不動産の鑑定を裁判所が行う場合（裁判所が不動産鑑定士に鑑定させる場合）には、その費用は、当事者が負担します（遺産分割調停の場合には、相続分に応じて支払うことになります）。ところが、借地非訟の場合には、国がもってくれるので、当事者は支払う必要がありません。ただし、基本的に全件鑑定です。そのため、手続に時間がかかります。（▲本文へ戻る）
(2) 許可申立の手続
ア．申立書とその後の手続
裁判所に許可の申立をするためには、申立書を裁判所に提出します。
申立書の書式は、裁判所のホームページからダウンロードできます。
一般の人でも、自分で書いて裁判所に出せるように、という建前かと思いますが、実際には、簡単なものではありません（はっきり言って普通の人が書けるものではありません）。
また、 申立後ですが、書面審査だけで裁判所が許可をするわけではありません。公開ではありませんが（つまり、関係者以外の傍聴はできませんが）、法廷みたいなところで、手続をやります。それも１回ではありません。地主側も呼ばれて、法廷の相手方の席につきます。この場合、弁護士に依頼すれば、本人は法廷に行く必要はありません。
自分でできそうなので、自分で申立書を書いて提出したものの、裁判所からは「やっぱり弁護士に相談した方がいいんじゃないですか」みたいなことを言われて、相談に来られた方もいます。
イ．建物の設計図面が必要です
また、増改築の許可の申立の場合には、新しく建てる建物の図面（配置図、平面図、立面図､断面図）が必要になります。
この図面で許可が出た場合に、これと違う建物を建てると、無断建築ということで解除される可能性があります。このため、新しく建てる建物の図面は、後で工事を依頼する予定の業者や建築士に作ってもらうのが無難です。つまり、申立の段階で、どんな建物を建てるのか、ある程度、決めておかなければならないということです（建築費用の目処をつけた上で申立をした方がいいので、完全に決めておいた方がいいと思います）。
ウ．決定までの手続
申立をすると、１か月半くらい後に、第１回の手続の期日が入ります。そこで、法廷みたいな場所で法廷みたいな手続をします。
その後も色々ありますが、ある程度手続が進むと、鑑定委員会が現地に行き、鑑定をします。そして、承諾料や増改築後の賃料（増額されることが多いです）の意見書を書きます。裁判官はそれを参考に承諾料をいくらにするかとか、賃料を上げるかどうか、上げる場合はいくらにするのか決めます。
なお、以前は、増改築許可の決定をするとそこから借地期間（木造などは２０年、堅固建物は３０年）を決めていました（つまり、借地の期間を延ばしていました）が、今は、借地の期間は延ばさない取扱です。例えば、借地の期間が残り５年の場合は、５年後が更新の時期になります。(*1)
申立をしてから、決定が出るまで平均８か月と言われています。全件鑑定をすることや、相手方（地主）側から反対意見が出たりするからです。申立人としてはできるだけ早くしてほしいのですが、８か月はかかると思った方がいいです（平均だからもっと短くならないかと言われますが、８か月はかかると思った方がいいです）。(*2)
(*1) 増改築の承諾料を支払っていれば、更新の時に不利益に扱われることはありません。増改築の承諾料は、建物が再築されるなどして建物の寿命が延びて、その分、借地の期間が延長されることに対する対価の意味があるからです。しかし、借地非訟の時から借地契約の有効性が争われていた場合などは、正式裁判（借地非訟ではない、本裁判）の判断が優先されます。（▲本文へ戻る）
(*2) 承諾料の額に開きがあった場合でも、双方弁護士が就いて借地非訟手続になった場合、承諾料や増額賃料額について、裁判官と協議して通常認められると思われる額で同意して、和解が成立して早期に解決できる場合もあります。東京地裁には専門部があり、借地非訟を担当する裁判官も経験が豊富ですから、決定で予想される場合と近い金額が提示されます。当事者双方がこれに納得できれば、和解で解決できます。この場合、双方当事者の弁護士の見極めと当事者を説得できるかどうかが重要なポイントになります。通常、早期解決したいのは借地権者ですから、こちらがある程度妥協しなければならない場合があります。しかし、依頼者の中には、裁判所が決定を出せば従うけれども、和解では納得できない人もいるので、その場合には和解での解決はできません。（▲本文へ戻る）
エ．確定までの手続
地方裁判所で許可の決定が出ても、相手方が即時抗告（決定から２週間以内に高等裁判所に対して、決定の取消を求めること）をすると、高裁で審理することになります。改めて法廷のような場所で審理することはあまりありませんが、それでも数か月かかります。
ただし、高等裁判所で抗告棄却（地主側の即時抗告が棄却される）になると、地方裁判所の決定が確定します（承諾料を払えば建物を建てることができます）。地主側が最高裁に取消を求めても、その判断を待つ必要はありません。
(3) 申立が許可されない場合
申立書に必要なことが書いてあり、必要な証拠を出して、特段の問題がなければ（増改築によって地主に特別な不利益が生じるおそれがなければ）、それなりに時間はかかりますが、申立は許可されます。承諾料と引換ですが、承諾料は、原則として、更地価格の３％です。
ただし、次のような場合には、申立は許可されません(堅固建物が建てられない借地に、堅固建物を建てる場合も許可されません。借地の条件変更の許可の申立が必要になります。これについては、「借地の法律の基礎知識」の「裁判所に借地条件の変更をしてもらうことも可能です」をご覧ください）。※ページが飛ぶので戻るときは、画面上の左の「←」をクリックしてください。
① 借地の期間満了が迫っている場合
だいたい３年が目処ですが、期間満了の時に、地主側から借地の更新に異議が出て、それに正当事由があることが予想できる場合（期間満了で借地契約が終了する可能性がある場合）には、許可されないことがあります。借地非訟を担当する裁判部としては、あと数年で、借地の更新が認められるかどうか争われるなら、それが片付いてから申立をしてください、ということです。
地主に正当事由がないことが明らかな場合や緊急性がある場合（居住していた建物が火事で焼けてしまい、すぐに建て直す必要がある場合など）は例外だとされています。
決定の時点で期間満了まで３年のケースで、許可が認められなかった事例が公表されています。３年後に更新が認められるかどうか微妙な事情があった事案です （東京高裁平成12.7.28決定。これは地裁の段階では許可が出たけれども、高裁が不許可にしたケースです）。
建物の建替えの必要がある場合に、期間満了になって地主が更新拒絶をした場合にどのように扱われるかについては、「借地の更新拒絶（契約終了の正当事由）」の「建物の再築・改築の必要がある場合」をご覧ください。※ページが飛ぶので戻るときは、画面の上の左「←」をクリックしてください。
② 建物の朽廃が迫っている場合
朽廃というのは、建物として使い物にならない状態です（古いというだけでなく、屋根、壁が抜けて人が住めないような状態です）。また、地震や火事ではなく、建物を建ててからの自然の時間の経過で、そのような状態になった場合です。
法定更新のように期間の合意がない場合や法律が決めた期間よりも短い期間の合意をした場合には、法律が定めた期間が適用されます（更新後の場合、堅固建物３０年、非堅固建物２０年）。この場合、この期間内に建物が朽廃するとその時点で借地権は消滅します。
このため、すでに建物が朽廃している場合には、借地権が消滅しているので、建替えの承諾に代わる許可の申立はできません。
また、申立の時点でまだ朽廃していない場合でも、すでに朽廃に近い状態で、法律が定めた期間内に建物が朽廃することが予想できる場合もあります。このような場合には、申立は棄却されるとのことです（この場合、建て替えをしても、もとの建物が朽廃する時期が来ると借地権が消滅することになっています）。なお、朽廃の状態や朽廃時期などについて鑑定委員会の意見を聞いた上で判断されます。
建て替えをしたい理由の多くは、建物が古くなったからです。建物が古いと許可されないのでは困ります。しかし、現実に人が住んで使っている場合には、相当、古い建物でも朽廃が迫っているとは認定されません。
これに対して、期間を合意している場合（堅固建物の場合は３０年以上、非堅固建物の場合は２０年以上の期間を合意した場合）には、この期間内に朽廃しても借地権は消滅しません。このため、建物の朽廃が近い場合でも、申立を棄却する理由にはならないとされています。
③ 分譲マンションの建設
賃貸マンションはいいのですが、分譲マンションの場合、マンション内の戸数に応じて、マンション（専有部分）の売却が予定されています。そして、マンションの部屋ごとに借地権が成立することになります(*1)。つまり、分譲マンションが建つと、 地主は、多数の借地権者を相手に複雑な問題を抱えることになります。そのため、地主が反対している場合には、裁判所は、分譲マンションの建設は許可しない扱いです。
(*1) 借地上に分譲マンションを建てる場合、業者が借地権者としてマンションを建てて分譲します（借地権の共有持分の譲渡です。譲渡のときに地主の承諾が必要になります）。このため、一個の借地契約を区分所有者が共有することになります。この場合でも、各区分所有者ごとに借地契約が成立している場合と同じ問題が起こります。開発業者が借地権者になり、各区分所有者に転貸する方法もあるようですが（転貸するのにも地主の承諾が必要です）、開発業者がこれをやるのかどうか（どちらかと言えば、売り逃げしたいですから）、難しい問題があります。（▲本文に戻る）
④ 跨がり建物
跨がり（またがり）建物というのは、複数の土地の上に建っている一つの建物のことです。同じ地主が所有する複数の土地の上に建っている場合には問題はありません。所有者が異なる複数の土地の上に一つの建物が建っている状態です。ありがちなのは、借地の隣に借地権者が所有する土地があって、２つの土地の上に１つの建物を建てようとする場合です。
この場合、将来、地主が借地を返してもらおうと思っても、建物が別の権利者の土地（上のケースでは借地権者の所有する土地）の上にもあるため、ややこしいことになる可能性があります。そのため、建て替え前から跨がり建物だった場合を除いて、増改築の許可は認めない、というのが裁判所の扱いです。(*1)
ただし、これから建物を建てる場合ですから、設計の段階から、跨がり建物だとしても例外的な取り扱いが認められるような建物の設計をすることが可能で、その場合は認めるべきではないかという指摘もあります。例えば、境界に跨がって専有部分が２つの区分所有建物にしたり、物理的に分離が可能な建物にしたりするなどです。
しかし、問題になった時（将来、借地を返す時）に裁判所の判決などで建物の切断ができるのかとか、区分所有建物の共用部分の管理はどうするのかなど面倒な問題が起こる可能性があります。ただし、その問題は、将来、 借地権が消滅する場合に起こる話で、一般的に言えば、可能性の低い話です。承諾料の増額をして和解で地主に認めてもらうという解決が可能な場合もあり得ると思います。それでダメなら設計を変更して跨がり建物でない建物を建てる許可をもらうことも検討すべきかと思います。
(*1) 借地権の譲渡について、地主の承諾に代わる裁判所の許可の手続の中で、跨がり建物がある場合、地主が介入権を行使したしても、原則として介入権は認められないとされています。それについては「借地の譲渡・転貸」の「地主の介入権が認められない場合」をご覧ください。※ページが飛ぶのでここに戻るときは、画面の上の左「←」をクリックしてください。（▲本文へ戻る）
3.関連記事
●建物の建替えではないけれども、通常の修理の範囲を越えた修理や大規模なリフォームをする場合もあります。この場合にも、増改築禁止特約の効果が及んで、地主の承諾なしに工事をすると解除される場合があります。増改築禁止特約の範囲が及ぶ修理、リフォームの内容や、どのような場合に解除されるのかについて解説します。「増改築禁止特約の範囲（修理と改築の関係）」をご覧ください。
●増改築禁止特約がない場合には地主の承諾なしに増改築ができますが、注意しなければならない点もあります。これについては「増改築禁止特約がない場合」をご覧ください。新法適用がされる借地権について、更新後の建物の再築が制限されている点も解説しています。
●建て替えの際に､金融機関から建て替え資金の借入をしなければならない場合があります。それについては、「借地への抵当権設定」をご覧ください。
●高齢の方が金融機関から借入をして建物の建て替えをしようとしても、高齢を理由に断られ、そのため、同居している息子の名義で建物を建てることにして、息子名義で借入をする場合があります。その場合の問題点などについては、「借地権の譲渡・転貸」の「建物を建て替えて子どもの名義にしたい」をご覧ください。
●平成４年以前から設立している借地権（古くからの借地権）は、堅固建物（典型はビル）所有目的のものと非堅固建物（典型は木造建物）所有目的のものがあり、特に堅固建物所有と契約書に書いていなければ、非堅固建物所有目的になります。建て替えの場合も、非堅固所有目的の借地の場合には、非堅固建物を建てなければなりません。これらについては、「借地の法律の基礎知識」の「堅固建物と非堅固建物」をご覧ください。
弁護士 内藤寿彦（東京弁護士会所属）
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